Veamos de qué se trata. El "cortocircuito" jurídico -con un trasfondo político que más adelante analizaremos- se ha producido entre dos causas por contratos públicos presuntamente falsos, una que tiene por escenario a la Legislatura provincial y la otra a la Municipalidad de Concordia.
En la mañana del lunes 1 de Abril, mientras el Juez Darío Guillermo Mautone se declaraba competente para apartar al Fiscal José Arias de la investigación por presunto peculado en la comuna de la capital del citrus, en la otra costa, la Sala Paraná de Casación Penal ratificaba dos fallos previos en los que se sostuvo lo opuesto: que los jueces NO tienen competencia para remover a ningún fiscal. Esto sucedía en el legajo de los contratos de la legislatura.
¿Y entonces? ¿En qué quedamos? ¿Pueden o no pueden los jueces apartar a fiscales? ¿Tienen o no tienen competencia para hacerlo? El dilema se origina porque hay una ley (la 9754, artículo 60) que dice que Sí pueden, a la par que hay otra (la 10407, artículo 35) que dice que No pueden.
Mautone eligió valerse de la primera, que es la más antigua y genérica, mientras su par de Paraná, la jueza de garantías Marina Barbagelata, lo mismo que la Jueza de Apelaciones María Carolina Castagno y la Cámara de Casación, reconocieron como válida a la segunda, que es más nueva y específica. Lo increíble es que tal contradicción se dio casi en simultáneo, en una misma jornada.
Los argumentos de Barbagelata, Castagno y Casación Paraná
La Cámara de Casación integrada por Marcela Davite, Hugo Perotti y Marcela Badano declaró "inadmisibles" los recursos de casación interpuestos por los defensores de Gustavo Pérez y de Roberto Ariel Faure -dos imputados en la Causa Contratos-, lo que significó convalidar las resoluciones que previamente habían adoptado Barbagelata y Castagno, quienes entendieron, sin titubeos, que el apartamiento de los fiscales -en esa causa, de Cecilia Goyeneche- es exclusiva competencia del Ministerio Público Fiscal."Es un claro conflicto normativo -explica Castagno-, porque existen dos normas en un mismo plano del ordenamiento jurídico que son incompatibles entre sí, pues las dos están fijando los términos de la competencia para resolver la recusación o excusación de los miembros del Ministerio Público Fiscal". Pero la magistrada, de inmediato, encuentra una salida basada en un principio que se enseña en primer año de la carrera de derecho: la prevalencia de la norma más reciente y específica.
Para ello, parte de "datos objetivos": "la Ley 10.407 es de sanción posterior al Código de Procedimiento Penal de la Provincia (Ley 9754) y no solamente es posterior sino que también es específica, dado que se trata de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal que establece la organización, fija todas las funciones, y dispone en un capítulo el procedimiento de reemplazo del Ministerio Público Fiscal en el cuestionado art. 35".
La conclusión a la que llega Castagno, como derivación de la premisa anterior, es esta: "ello demuestra, en forma evidente, que las pautas que ha seleccionado la Jueza de Garantías, como intérprete de este conflicto normativo son: los principios de ley especial, que prescribe que se debe dar preferencia a la norma específica que está en conflicto con una que sea más general, y la regla de la ley posterior, que estipula que la ley posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad".
Lo "evidente" para Barbagelata no lo es para Mautone
¿Por qué Mautone prefirió seguir un camino totalmente diferente? ¿Por qué lo "evidente" para sus pares no lo es para el juez concordiense que le bajó el pulgar a la continuidad de Arias en la causa que investiga al Intendente Enrique Cresto? Para intentar entender la justificación jurídica que empleó, hay que remitirse a su exposición en la audiencia del lunes último.En un fragmento se lo escucha decir: "El doctor Romero (defensor de Cresto) pedía la expresa aplicación del Código Procesal Penal en su artículo 60. Lo que sí entiendo acá, en esta interpretación que debe hacerse en forma conjunta de todas las normas que rigen esta cuestión, la ley 10407 en su artículo 35 establece un procedimiento interno del Ministerio Público Fiscal, procedimiento que entiendo válido, necesario. La ley 10407 establece este procedimiento a los fines de que -es mi manera de pensar- el imputado afectado, en principio, le solicite al propio fiscal el apartamiento de la causa, ante la denegatoria concurra al fiscal coordinador y, si este también niega, poder concurrir y plantear jurisdiccionalmente cualquier tipo de problema que se pueda suscitar con esto".
Mautone en ningún momento cita el principio de la preeminencia de la ley más reciente y específica porque, al parecer, no admite que exista "conflicto normativo". Se las ingenia para decir que es un procedimiento válido el de la ley 10407 pero a su vez lo desecha y elige ajustar sus decisiones a la otra norma, al artículo 60 de la 9754, como se lo pide el defensor de Enrique Tomás Cresto.
Pero el texto del artículo 35 de la 10407 -sancionada en tiempos en que Cresto era legislador, al punto que fue quien tuvo a su cargo presentarla en la sesión- es contundente. Dice: "Reemplazos. Los miembros del Ministerio Público Fiscal sólo podrán excusarse o ser recusados en los casos previstos en la legislación procesal vigente, siempre que exista una grave afectación del principio de objetividad. El apartamiento será resuelto por el Fiscal General de Coordinación o el Procurador General, según el caso".
No es sencillo hallar en este texto algún vericueto interpretativo para compatibilizarlo con el más antiguo artículo 60 del Código Procesal Penal que dice: "Recusación e inhibición. Los miembros del Ministerio Público Fiscal deberán inhibirse y podrán ser recusados por los mismos motivos establecidos respecto a los jueces. La recusación, en caso de no ser aceptada, será resuelta en audiencia única por el Tribunal de Juicio ante el cual actúe el funcionario recusado; y durante la Investigación Penal Preparatoria, por el Juez de Garantías".
Para los magistrados de la "Causa Contratos" no hay dudas de que rige el 35 de la 10407, por ser más nuevo y específico que el 60 de la 9754, y porque -además- guarda coherencia con el recientemente instaurado "sistema acusatorio". Para el juez de la "Causa Cresto" regirían los dos al mismo tiempo, sin que resulte fácil comprender cómo logra hacerlos "convivir". Por un lado celebra y exalta al sistema acusatorio y por el otro obedece a un artículo de una norma previa a su puesta en funcionamiento, cuyo contenido podría ser tomado como un resabio del sistema inquisitivo.
Quizá, para arrojar luz sobre la postura del juez de la capital del citrus haya que remitirse a otra frase suya: "no se me escapa lo establecido en el artículo 207 de la Constitución Provincial donde manifiesta que el Ministerio Público Fiscal es un órgano autónomo en sus funciones, siendo parte integrante del Poder Judicial". Pareciera aferrarse a estas últimas palabras, "parte del Poder Judicial", para avalar su potestad para remover fiscales. ¿Habrá sido esta la mirada de Mautone meses atrás cuando aún era fiscal?
Claro que también los jueces paranaenses prestaron atención al 207 y concluyeron lo contrario. En la sentencia de la Cámara de Casación, citando a Barbagelata y Castagno, se afirma: "el procedimiento de recusación y excusación de los miembros del Ministerio Público establecido en art. 35 de la ley 10407 se adecúa al principio de organización acusatoria del sistema de enjuiciamiento penal que adopta la Constitución Provincial y que es reglamentaria del art. 207, en cuanto establece la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal; que ésta es la interpretación de la norma cuestionada que mejor se adecúa a la Constitución".
O sea, en buen romance, los magistrados de la Causa Contratos están convencidos que la ley más nueva y específica es también la que mayor coherencia guarda con el texto constitucional provincial. Si tienen razón, Mautone está equivocado. O viceversa. No queda otra.
¿Sólo una cuestión jurídica o también política?
Cualquier asunto judicial es también político, en tanto y en cuanto afecta a uno de los pilares de la construcción del bien común, como lo es la Justicia.Pero esta discrepancia normativa se vuelve "política" también en el otro sentido de la palabra, en lo atinente a la lucha por el poder: hacia adentro y hacia afuera del Sistema Judicial.
El nuevo sistema acusatorio, "de partes" (una que acusa y otra que defiende, reservándole a un tercero imparcial el papel de juzgar) ha traído como consecuencia visible un "rediseño" de roles y de protagonismos, que realzó a los fiscales, dotándolos de más autonomía y asignándoles funciones que antes no tenían, como la dirección de la investigación criminal. O sea, se les ha otorgado un margen más amplio de maniobra, que tal vez sirva para poner a raya a sectores poderosos de la sociedad y no sólo a los "ladrones de gallinas".
La contracara de ello es que los fiscales se han ganado nuevos enemigos. Los abogados que defienden especialmente a funcionarios acusados por delitos contra la administración pública comenzaron a recusarlos por los más diversos motivos, invocando desde parentescos hasta "imparcialidad", justamente un atributo que el nuevo sistema exige específicamente a los jueces más que a los fiscales.
Prueba de ello es lo ocurrido en la causa por presunto peculado en Los Charrúas, cuando el Doctor Jorge Romero, defensor del abogado Julio Larrocca, intentó sacar a Arias del caso, pero como en esa ocasión no había parentesco para usar como excusa sacó de la galera un rebuscado cuestionamiento: que ya lo había investigado en una causa anterior, la de Puerto Yeruá, por lo que aprovechó para descalificarlo definiéndolo como un "denunciador compulsivo", extraño "ataque" que suena a su vez a "elogio" para alguien que tiene por deber justamente eso, "denunciar", siempre que lo haga con objetividad y creyendo haber hallado pruebas suficientes para hacerlo.
La "solución Mautone" para este conflicto, bienvenida por todos los contratados para conseguir el sobreseimiento de los acusados en causas por presunta corrupción, en tanto devuelve a los jueces el poder de apartar fiscales, puede leerse como un retroceso de la "autonomía" del Ministerio Público Fiscal.
Se dirá -y con absoluta razón- que los fiscales, tan humanos como los demás, pueden hacer mal su trabajo. No hay dudas de ello. Pero, para asegurar que se llegue a soluciones justas están los jueces, cuyo papel en el actual sistema no es para nada menor, ya que tienen siempre la última palabra y dictan sentencia en las causas. En ellos recae la garantía de la imparcialidad. ¿Por qué, entonces, tanto interés en sacar a los fiscales de la cancha? ¿No confían en ese tercero imparcial que labrará sentencia?
¿O será que la cuestión de fondo es otra? ¿A los investigados les preocupan realmente los errores de los fiscales o más bien sus aciertos? ¿Toda esta movida es para frenar a los fiscales que hacen las cosas mal o para ponerle un pie encima a los que se tomaron en serio su labor? ¿Va contra quienes suelen hacerse los distraídos cuando se trata de investigar a los más poderosos o intenta disciplinar a los más corajudos?
